Geltungsbereich Geldwäschereigesetz

Nachfolgend wird ein Überblick über den Anwendungsbereich des GwG gegeben:

Räumlicher Geltungsbereich

Das GwG selbst enthält keine Bestimmungen zum räumlichen Anwendungsbereich. Vom Regelungsgegenstand der Erfassung der Finanzintermediation heraus betrachtet  ist das GwG grundsätzlich auf in der Schweiz tätige Finanzintermediäre anwendbar.

Nach den Festsetzungen der „Verordnung über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation“ (kurz VBF) für Finanzintermediäre aus dem Nichtbankensektor (Art. 2 Abs. 3 GwG) werden aufgrund des räumlichen Anwendungsbereichs der Verordnung folgende Finanzintermediäre erfasst:

  • Finanzintermediäre mit Inkorporationssitz in der Schweiz, auch wenn sie ihre Finanzdienstleistungen ausschliesslich im Ausland erbringen;
  • Zweigniederlassungen eines Finanzintermediärs mit Inkorporationssitz im Ausland, die in der Schweiz:
    • im Handelsregister eingetragen oder faktische Zweigniederlassungen sind, und
    • Personen beschäftigen, die für den Finanzintermediär berufsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus Finanzintermediationsgeschäfte abschliessen oder ihn rechtlich zu solchen verpflichten können.

Dagegen werden Finanzintermediäre mit Inkorporationssitz im Ausland nicht erfasst, die:

  • grenzüberschreitende Finanzintermediation betreiben und
  • Personal aus dem Ausland lediglich vorübergehend für einzelne Geschäfte in der Schweiz einsetzen.

Achtung

Bei grenzüberschreitender bzw. im Ausland erbrachter Finanzintermediation ist immer auch die Unterstellung unter ausländische Gesetze zu prüfen bzw. zu beachten.

Persönlicher / sachlicher Geltungsbereich

Grundsätzlich ist der Finanzsektor für Aktivitäten der Geldwäscherei ein besonders attraktives Zielobjekt.

Finanzintermediäre

Vor diesem Hintergrund gilt bzw. erfasst das Geldwäschereigesetz (GwG) alle „Finanzintermediäre“ (FI, vgl. Art. 2 Abs. 1 GwG). Es wird folglich zur Umschreibung bzw. der Beantwortung der Frage des Anwendungsbereichs des GwG ein unbestimmter Rechts- bzw. Sammelbegriff gebraucht. Hinsichtlich der Beurteilung der Eigenschaft eines Finanzintermediärs spielt es keine Rolle, ob es sich bei der zu beurteilenden Person um eine natürliche oder aber juristische Person handelt.

Das GwG unterscheidet konkret zwischen zwei Arten von Finanzintermediären, d.h. solchen, die:

  1. bereits einer spezialgesetzlichen Beaufsichtigung unterliegen (sog. „Banken- bzw. Versicherungssektor“, vgl. Art. 2 Abs. 2 GwG), d.h. bereits hinsichtlich der Ausübung ihrer Tätigkeiten einer Regulierung durch ein Spezialgesetz unterstehen, und solchen,
  2. die aufgrund der berufsmässigen Ausführung von Dienstleistungen im Finanzsektor unterstellungspflichtig sind (sog. „Nichtbankensektor“, vgl. Art. 2 Abs. 3 GwG).

Vor die Klammer gezogen lässt sich übergreifend sagen, dass ein Finanzintermediär im Sinne des GwG eine Person ist, die eine Intermediation im Finanzsektor betreibt, d.h. grundsätzlich berufsmässig fremde Vermögenswerte im Finanzsektor annimmt, aufbewahrt, anlegt oder übertragen hilft.

Banken- & Versicherungssektor

(Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 2 GwG)

Finanzintermediäre, die bereits einer spezialgesetzlichen Bewilligung bedürfen und einer spezialgesetzlichen Beaufsichtigung unterliegen, sind per se dem GwG unterstellt. Es sind dies nach ausdrücklicher Aufzählung in Art. 2 Abs. 2 GwG folgende Finanzinstitute:

  • Banken nach dem Bankengesetz vom 8. November 1934;
  • Fondsleitungen, sofern sie:
    • Anteilskonten führen und
    • selbst Anteile einer kollektiven Kapitalanlage anbieten oder vertreiben;
  • Investmentgesellschaften mit variablem Kapital (SICAV), die Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen (KkK), die Investmentgesellschaften mit festem Kapital (SICAF) und die Vermögensverwalter im Sinne des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 20069, sofern sie:
    • selbst Anteile einer kollektiven Kapitalanlage anbieten oder vertreiben;
  • Versicherungseinrichtungen nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 2004, welche:
    • die direkte Lebensversicherung betreiben oder
    • Anteile einer kollektiven Kapitalanlage anbieten oder vertreiben;
  • Effektenhändler nach dem Börsengesetz vom 24. März 1995;
  • Spielbanken nach dem Spielbankengesetz vom 18. Dezember 1998.

Nichtbankensektor

(Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG)

Finanzintermediäre im Sinne des GwG sind ferner die übrigen Personen, die im Rahmen ihrer Tätigkeit/Dienstleistung (Art. 2 Abs. 3 GwG):

  1. berufsmässig
  2. fremde Vermögenswerte
  3. annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen.

Als Finanzintermediation iSv. Art, 2 Abs. 3 GwG werden mithin generalklauselartig Tätigkeiten im Finanzsektor umschrieben, die sich zur Geldwäscherei besonders anbieten und die – in Abgrenzung zu den in Art. 2 Abs. 2 GwG erwähnten spezialgesetzlich beaufsichtigten Finanzinstituten – nicht bereits einer besonderen gesetzlichen Regelung bzw. Aufsicht unterstehen. 

Um die Weite der Definition eines Finanzintermediärs nach Art. 2 Abs. 3 GwG eine praktische Kontur zu geben, hat der Gesetzgeber vom GwG erfasste Tätigkeiten vorwiegend aus dem Finanzsektor katalogartig aufgezählt. Es handelt sich hierbei um eine beispielhafte, nicht abschliessende Aufzählung finanzintermediärer Tätigkeiten von Personen, die:

  • das Kreditgeschäft (namentlich durch Konsum- oder Hypothekarkredite, Factoring, Handelsfinanzierungen oder Finanzierungsleasing) betreiben;
  • Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr erbringen, namentlich für Dritte elektronische Überweisungen vornehmen oder Zahlungsmittel wie Kreditkarten und Reiseschecks ausgeben oder verwalten;
  • für eigene oder fremde Rechnung mit Banknoten und Münzen, Geldmarktinstrumenten, Devisen, Edelmetallen, Rohwaren und Effekten (Wertpapiere und Wertrechte) sowie deren Derivaten handeln;
  • Vermögen verwalten;
  • als Anlageberater Anlagen tätigen;
  • Effekten aufbewahren oder verwalten.

Im Endeffekt verbleiben im Nichtbankensektor aufgrund der Weite des Wortlauts von Art. 2 Abs. 3 GwG viele Zweifel und Fragen bzgl. der Qualifikation als Finanzintermediär und somit der Unterstellung unter das GwG mit seinen Rechten und Pflichten. Diese Wirkung hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen worden, um genügend Flexibilität auf die sich ständig ändernden Rahmenbedingungen im Finanzsektor zu gewähren.

Die VBF konkretisiert dabei die Voraussetzungen, deren Erfüllung die Eigenschaft eines Finanzintermediärs nach Art. 2 Abs. 3 GwG begründet. So finden sich in der VBF Vorschriften, die ausdrücklich bestimmen, was als Finanzintermediation gilt und was nicht.

Nicht als Finanzintermediation gelten nach den Bestimmungen der Verordnung über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation (Art. 1 Abs. 2 VBF) ausdrücklich:

  • der rein physische Transport oder die rein physische Aufbewahrung von Vermögenswerten unter Vorbehalt von Art. 6 Abs. 1 lit. c;
  • die Inkassotätigkeit;
  • die Übertragung von Vermögenswerten als akzessorische Nebenleistung zu einer Hauptvertragsleistung;
  • das Betreiben von Vorsorgeeinrichtungen der Säule 3a durch Bankstiftungen oder Versicherungen;
  • die Tätigkeit unter Konzerngesellschaften;
  • die Tätigkeit von Hilfspersonen von in der Schweiz bewilligten oder angeschlossenen Finanzintermediären, sofern die Hilfspersonen:
    • vom Finanzintermediär sorgfältig ausgewählt sind und dessen Weisungen und Kontrolle unterstehen,
    • in die organisatorischen Massnahmen des Finanzintermediärs zur Verhinderung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung nach Art. 8 GwG einbezogen sind und entsprechend aus- und weitergebildet werden,
    • ausschliesslich im Namen des Finanzintermediärs und auf dessen Rechnung handeln,
    • vom Finanzintermediär und nicht vom Endkunden entschädigt werden,
    • beim Geld- oder Wertübertragungsgeschäft nur für einen einzigen bewilligten oder angeschlossenen Finanzintermediär tätig sind,
    • mit dem Finanzintermediär über die Einhaltung der vorstehenden Anforderungen eine schriftliche Vereinbarung abgeschlossen haben.

Als Finanzintermediation im Rahmen der Bestimmungen des Art. 2 Abs. 3 Bst. e – g GwG gilt dagegen:

  • die Verwaltung von Effekten und Finanzinstrumenten für eine Vertragspartei;
  • die Ausführung von Anlageaufträgen für fremde Rechnung im Einzelfall als Anlageberater;
  • die Aufbewahrung und gegebenenfalls Verwaltung von Effekten für eine Vertragspartei;
  • die Tätigkeit als Organ von Sitzgesellschaften.

Berufsmässigkeitskriterium

Allgemeines

Das Kriterium der Berufsmässigkeit ist für Finanzintermediäre im Nichtbankensektor (Art. 2 Abs. 3 GwG) ein wesentliches Element zur Beurteilung der Frage einer Unterstellung unter das GwG. Das Merkmal der Berufsmässigkeit dient dazu, unbedeutende finanzintermediäre Nebentätigkeiten von der Unterstellung unter das GwG auszuschliessen. Im Rahmen der „Verordnung über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation“ (VBF) wurde die Thematik einer konkretisierenden Regelung zugeführt.

Nach der VBF übt ein Finanzintermediär die Finanzintermediation berufsmässig aus, wenn er:

  • pro Kalenderjahr einen Bruttoerlös von mehr als 20‘000 CHF erzielt;
  • pro Kalenderjahr mit mehr als 20 Vertragsparteien Geschäftsbeziehungen aufnimmt, die sich nicht auf eine einmalige Tätigkeit beschränken, oder pro Kalenderjahr mindestens 20 solche Beziehungen unterhält;
  • unbefristete Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte hat, die zu einem beliebigen Zeitpunkt 5 Millionen CHF überschreiten; oder
  • Transaktionen durchführt, deren Gesamtvolumen 2 Millionen CHF pro Kalenderjahr überschreitet. Hierzu gilt:
    • Zuflüsse von Vermögenswerten und Umschichtungen innerhalb desselben Depots werden für die Berechnung des Transaktionsvolumens nicht berücksichtigt
    • Bei zweiseitig verpflichtenden Verträgen ist nur die von der Gegenpartei erbrachte Leistung zu berücksichtigen

Zur Beurteilung der Berufsmässigkeit der Finanzintermediation wird nicht beachtet:

  • die Finanzintermediation für Einrichtungen und Personen nach Art. 2 Abs. 4 GwG erbringen, d.h.:
    • Schweizerische Nationalbank;
    • steuerbefreite Einrichtungen der beruflichen Vorsorge;
    • Finanzintermediäre nach Abs. 2 oder ausländische Finanzintermediäre, die einer gleichwertigen Aufsicht unterstellt sind wie diese.
  • die Finanzintermediation für nahestehende Personen, sofern  damit im Kalenderjahr ein Bruttoerlös von weniger als 20‘000 CHF erzielt wird.

Nahestehende Personen sind:

  • Verwandte und Verschwägerte in gerader Linie;
  • Verwandte bis zum dritten Grad der Seitenlinie;
  • Personen, mit denen der Finanzintermediär eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat, ungeachtet einer späteren Scheidung oder gerichtlichen Auflösung;
  • Miterben bis zum Abschluss der Erbteilung;
  • Nacherben und Nachvermächtnisnehmer nach Art. 488 ZGB.
Besondere Kriterien

Abweichend zu den oben genannten allgemeinen Kriterien kommen bei nachfolgenden Geschäftsfeldern besondere Anforderungen an die Bestimmung der Berufsmässigkeit zum Tragen:

  • Kreditgeschäft:
    • Berufsmässigkeit liegt vor, wenn im Kalenderjahr ein Bruttoerlös von mehr als 250 000 CHF erzielt wird und zu einem beliebigen Zeitpunkt ein Kreditvolumen von mehr als 5 Millionen CHF vergeben ist.
    • Als Bruttoerlös gelten nur die Einnahmen, welche nicht der Kreditrückzahlung dienen.

Achtung: Übt eine Person nicht nur das Kreditgeschäft aus, sondern ist in zusätzlichen Bereichen der Finanzintermediation tätig, ist das Kriterium der Berufsmässigkeit für jeden Bereich gesondert zu ermitteln. Besteht die Berufsmässigkeit in einem Bereich, so gilt die Tätigkeit in allen finanzintermediären Bereichen als berufsmässig.

  • Geld- oder Wertübertragungsgeschäft:
    • Es gilt immer als berufsmässig ausgeübt, sofern es nicht für nahestehende Personen erfolgt und damit im Kalenderjahr ein Bruttoerlös von weniger als 20‘000 CHF erzielt wird.
  • Handelstätigkeit:
    • Im Bereich der Handelstätigkeit führt statt des Kriteriums des Bruttoerlöses ein Bruttogewinn von mehr als 20‘000 CHF zur Erfüllung der Berufsmässigkeit.
Wechsel zur berufsmässigen Finanzintermediation

Von erheblicher praktischer Relevanz ist die Frage bzw. das Vorgehen bei einer finanzintermediären Tätigkeit, die zunächst nicht berufsmässig im Sinne der VBF ausgeübt wird, jedoch in der Folge der Tätigkeit die Kriterien der Berufsmässigkeit der VBF erfüllt.

Ein solcher Wechsel von einer nichtberufsmässigen zu einer berufsmässigen Finanzintermediation führt dazu, dass (vgl. Art. 11 VBF):

  • unverzüglich die Pflichten nach den Art. 3 – 11 des GwG eingehalten werden müssen; und
  • innerhalb von zwei Monaten nach dem Wechsel ein (i) Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation erfolgt sein muss oder bei der FINMA ein (ii) Gesuch um Bewilligung für die berufsmässige Ausübung der Tätigkeit einzureichen ist.

In der Schwebezeit, d.h. bis zum Zeitpunkt des SRO-Anschlusses bzw. der FINMA Bewilligungserteilung, ist es einem Finanzintermediär verboten:

  • neue Finanzintermediationsgeschäfte zu tätigen;
  • im Rahmen der bestehenden Geschäftsbeziehungen Handlungen vorzunehmen, die nicht zwingend zur Erhaltung der Vermögenswerte erforderlich sind.

Fremde Vermögenswerte

Eine unterstellungspflichtige finanzintermediäre Tätigkeit liegt grundsätzlich nur dann vor, wenn fremde Vermögenswerte involviert sind. Vermögenswerte stellen grundsätzlich bewegliche/unbewegliche Sachen und Rechte (bspw. Forderungen) dar. Fremd sind diese, wenn sie nicht im Eigentum des Finanzintermediärs stehen oder  – bei Forderungen – es sich nicht um eigene Forderungen des Finanzintermediärs handelt bzw. dieser nicht der Gläubiger derselben ist.

Als Ausnahmen von dem Grundsatz, dass es sich um fremde Vermögenswerte handeln muss, gelten u.a. die Bestimmungen zum Handel mit:

  • mit Banknoten und Münzen, Geldmarktinstrumenten, Devisen, Edelmetallen, Rohwaren und Effekten (Wertpapiere und Wertrechte) sowie deren Derivaten,

da hier auch der Handel auf eigene Rechnung erfasst wird (Art. 2 Abs.3 lit. c GwG).

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